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Universalité et spécificité : autour des droits des femmes en Tunisie (*)

Hafidha Chekîr

Il est aujourd’hui clairement admis que lorsqu’on parle d’universalité, il s’agit des droits humains attribués à la personne humaine, de l’un ou de l’autre sexe, sur la base de l’égalité entre les sexes et sans aucune discrimination entre les droits, tels qu’ils ont été reconnus, consacrés par les instruments internationaux adoptés par l’Assemblée Générale des Nations Unies.

Par contre lorsqu’on évoque les spécificités ou le relativisme culturel, on se réfère aux références, aux traditions et aux valeurs civilisationnelles qui identifient et imprègnent les sociétés, sans, pour autant, avoir une connotation juridique.

Pourtant l’universalité et la spécificité apparaissent de nos jours comme des concepts antinomiques, en opposition et parfois même en contradiction, tantôt au profit de l’un, tantôt au profit de l’autre, selon les régions et les courants de la pensée, mais toujours au détriment de certains droits humains et particulièrement les droits humains des femmes.

Leur confrontation prend une grande ampleur lors de l’organisation des grandes conférences internationales relatives aux droits humains, quand surgissent les grands conflits doctrinaux et politiques entre les défenseurs et les adversaires de ces deux concepts, mais également entre les partisans de la recherche de compromis entre eux dans le but de les rapprocher, de déceler leur complémentarité et l’enrichissement de l’un par l’autre pour que les femmes et les hommes jouissent des mêmes droits comme de leur intégralité à travers le monde.

Il convient de noter, à ce sujet, que depuis la tenue de la Conférence de Vienne sur les droits humains de juin 1993, un grand pas a été franchi quant au rapprochement et à l’interdépendance entre l’universalité et à la spécificité des droits humains d’une façon générale et des droits humains des femmes en particulier.

La plate-forme et la Déclaration de cette Conférence sont arrivées à un terrain d’entente et à un compromis qui, quoique délicat, satisfait aussi bien les tenants du discours universaliste que les défenseurs du relativisme culturel ou spécificité culturelle puisque la Déclaration finale dispose que : "Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de l’homme, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des ةtats, quel que soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales " (1).

Par cette Déclaration, un consensus semble se dessiner sur la nécessité de respecter les spécificités culturelles tout en reconnaissant l’ensemble de droits humains et des libertés fondamentales à toutes les personnes humaines.

Ce consensus se confirma encore plus lors de la tenue de la Conférence Mondiale des femmes de septembre 1995 quand dans son programme d’action, il est mentionné que : "S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des ةtats ... de promouvoir et de protéger tous le droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales.

La mise en œuvre des présents programmes d’action relève de la responsabilité souveraine de chaque ةtat, agissant dans le respect de tous les droits de l’homme et libertés fondamentales. La prise en compte et le strict respect des diverses valeurs religieuses et éthiques, du patrimoine culturel et des convictions philosophiques des individus et de leurs communautés devraient aider les femmes à jouir pleinement de leurs droits fondamentaux afin de parvenir à l’égalité, au développement et à la paix " (2).

Ainsi, c’est à l’échelle nationale que devrait se réaliser la complémentarité de l’universel et du spécifique et que les ةtats devraient consacrer et consolider les droits humains des femmes.

En Tunisie, des efforts ont été faits pour adopter une politique dans laquelle les femmes sont un enjeu important du développement et de la modernité.

En effet, "l’accès à la modernité, soit qu’il soit fait dans des luttes de libération nationale, soit qu’il ait été le fruit des décisions des anciennes puissances coloniales, a occasionné de grands bouleversements dans le monde arabo-musulman. Il n’a pu se réaliser qu’au prix d’une négociation interne aux sociétés, rarement explicitée, mais qui a toujours maintenu le lien au passé par l’intermédiaire des femmes reproductrices, au sens fort du terme, d’enfants mais aussi de mœurs, de coutumes, de goûts, d’objets.

Bien plus que les hommes, les femmes ont été et continuent d’être le point de focalisation de la tension entre tradition et modernité " (3). Dans ce cadre, le pouvoir politique en place, a commencé par organiser le statut des femmes dans la famille avant même d’édicter une Constitution qui organise l’ةtat (4). II a reconnu aux femmes des droits humains puisque contrairement à ce qui se passe dans les autres pays arabo-musulmans, les femmes tunisiennes ont joui, depuis l’indépendance, de leurs droits dans la famille par la promulgation, le 13 août 1956, d’un Code du Statut Personnel qui abolit la polygamie, la répudiation et contrainte matrimoniale, introduit le consentement au mariage et le divorce judiciaire, l’adoption ...Mais, il n’en demeure pas moins que ce texte maintient les femmes dans une situation d’inégalité en se réfugiant derrière les règles islamiques, par rapport à l’autorité paternelle au sein de la femme, à la responsabilité vis à vis des enfants, à la dot et à l’inégalité successorale. Ce qui constitue la limite la plus importante à l’universalité des droits humains et suscite des questionnements quant au recours à la loi musulmane pour organiser certains droits des femmes dans la famille et à l’ignorance de certains règles par ces mêmes autorités quand il s’agit du droit pénal puisque les peines corporelles d’origine musulmane n’ont jamais été intégrées dans ce code, ou quand il s’agit des lois sur l’économie, le prêt à intérêt, le commerce, l’investissement.

C’est pour cela que l’universalité des droits humains des femmes reste difficile à réaliser, se heurte à des difficultés techniques, culturelles, voir à des obstacles juridiques qui sont dans leur ensemble discriminatoires et antidémocratiques. C’est là l’objet de cette étude. L’universalité des droits humains en Tunisie : une conquête difficile

Il est un fait certain que, parmi les pays arabo-musulmans, la Tunisie fait partie des pays qui reconnaissent le plus les instruments internationaux et essayent de les intégrer dans le droit interne.

En 1996, le tribunal Administratif a même explicitement reconnu la supériorité des instruments internationaux sur les lois internes, notamment pour les conventions se rapportant aux droits humains (5), et cela conformément aux dispositions des articles 32 et 33 de la Constitution tunisienne du premier juin 1959 qui énoncent que " les traités sont ratifiés par la loi " (6) et que "les traités n’ont force de loi qu’après leur ratification. Les traités dûment ratifiés ont une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve de leur application par l’ autre partie " (7). L’intégration dans l’ordre juridique des instruments internationaux apparaît donc à travers leur réception par l’ةtat tunisien et à travers l’attitude de l’ةtat tunisien à leur égard. La réception des instruments internationaux dans l’ordre juridique interne

Dans leur ensemble, les instruments internationaux qui ont consacré le principe de non discrimination entre les sexes ont été ratifiés par la Tunisie et jouissent de ce fait d’une valeur juridique obligatoire et supérieure à celle des lois.

Ainsi le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels a été ratifié le même jour que le Pacte international relatif aux droits civiques et politiques et en vertu de la même loi (8), comme pour montrer l’attachement égal du pays à ces deux textes, mais surtout pour afficher le souci de garantir et respecter au même titre et dans les mêmes conditions, les droits civiques, politiques et économiques, sociaux et culturels.

La même attitude est observée pour les instruments internationaux relatifs aux questions spécifiques qui ont été acceptés dans leur ensemble, à l’exception de la Convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui qui continue à être ignorée par le gouvernement tunisien à cause de l’existence d’une législation nationale qui règle la prostitution et fixe les conditions de son exercice pas toujours conformes aux dispositions de cette convention (9).

Pour ce qui est des conventions spécifiques aux femmes, on constate que la Tunisie a commencé par adhérer, en même temps et en vertu de la même loi, aux 3 conventions se rapportant aux droits politiques des femmes, à la nationalité de la femme mariée, au consentement du mariage, à l’âge du mariage et à l’enregistrement des mariages (10).

Cependant et relativement à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, elle n’a été ratifiée par le gouvernement tunisien que peu avant la tenue de la Conférence de Nairobi (Kenya), en 1985, après avoir été signée 5 ans auparavant, le 24 juillet 1980 (11). Ce qui constitue un progrès par rapport à la Jordanie qui a attendu 12 ans pour la ratifier en 1992 ou de l’Arabie Saoudite qui l’a ratifiée en juin 2000, peu avant la Conférence d’évaluation de la Conférence sur les femmes de Beijing, tenue à New York en 2000 (12).

L’attitude de la Tunisie vis à vis de cette Convention, qui est la plus importante en matière de droits des femmes à cause de son caractère global, des droits qu’elle énonce et des mesures qu’elle prévoit pour garantir la jouissance de ces droits et éliminer les discriminations à l’égard des femmes, est similaire à celle de certains pays arabes tels que l’Egypte, l’Irak ou le Yémen qui ont adhéré ou ratifié certaines des conventions internationales.

Mais elle est en contradiction totale avec la position d’autres pays arabes, tels que les pays du Golfe qui ne reconnaissent pas les instruments internationaux et ne les ratifient même pas.

Sur les 24 conventions adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies, on constate que la Tunisie en a ratifié 18, occupant la même position que l’ةgypte et la Libye et dépassant de loin Qatar, le sultanat de Oman ou l’Arabie Saoudite qui a subi beaucoup de pressions internationales avant de ratifier cette Convention qui est ratifiée, dans le monde arabe, seulement par le Maroc, l’Algérie, la Tunisie, la Libye, le Liban, l’ةgypte, la Jordanie, l’Irak, le Yémen, l’Arabie Saoudite, le Koweït et les îles Comores. Quant aux conventions qui sont adoptées par les institutions spécialisées de l’ONU, on constate que la Tunisie s’est contentée de ratifier la Convention de L’UNESCO sur la lutte contre la discrimination dans l’enseignement (13), la Convention n؛100 de l’OIT concernant l’égalité de rémunération entre la main d’œuvre masculine et féminine pour un travail de valeur égale (1951) (14), la Convention n؛ 111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession (1958) (15), la Convention n؛ 118 sur l’égalité de traitement (sécurité sociale) (16), la Convention n؛ 122 sur la politique de l’emploi (1964) (17), la Convention n؛19 sur l’égalité de traitement (accidents de travail) (18).

Ainsi, la Tunisie semble se ranger dans la catégorie des pays qui œuvrent à l’acceptation des instruments internationaux et à leur intégration dans l’ordre juridique interne mais parfois on se demande si cette attitude est conditionnée par une volonté de promouvoir les droits humains des femmes au même titre que les droits humains des hommes, ou s’il s’agit d’une acceptation symbolique, faite sous la pression internationale ou dans le but de donner une image positive d’une Tunisie qui développe un certain féminisme d’ةtat et veille à la promotion des droits des femmes.

C’est ce qu’on va pouvoir vérifier à travers l’analyse de l’attitude de l’ةtat tunisien vis à vis de ces instruments internationaux. L’attitude de l’ةtat tunisien vis à vis des instruments internationaux : ambiguïté et complaisance

En Tunisie, même si l’ةtat reconnaît la valeur et l’importance des instruments internationaux relatifs aux droits des femmes, que jusqu’en 1985, il les ratifiait sans restriction ni réserve, il n’en demeure pas moins que de plus en plus d’embûches sont mises pour limiter la pleine application de ces instruments.

La première de ces embûches concerne la non ratification des protocoles additionnels aux conventions que l’ةtat tunisien se refuse de reconnaître à cause de leur objet et en raison des mécanismes de contrôle que ces textes instituent et auxquels il ne veut pas se soumettre.

Ainsi en est du protocole additionnel au Pacte international relatif aux droits civiques et politiques, que la Tunisie n’a jamais ratifié pour ne pas se soumettre au contrôle du comité des droits l’homme (qui est, depuis sa création, habilité à accepter et à examiner les plaintes et les réclamations des particuliers en cas de non respect ou de violation des droits reconnus et garantis par le Pacte) du protocole de l’ UNESCO, instituant une commission de conciliation et de bons offices en relation avec la Convention de l’UNESCO sur l’enseignement et du protocole facultatif additionnel à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (adopté, en 1999, par l’Assemblée Générale des Nations Unies pour élargir le champ d’intervention du comité chargé de veiller à l’application des dispositions de la Convention (CEDAW) et permettre aux particulier, hommes et femmes, directement ou par l’intermédiaire des ONG de déposer des réclamations et des plaintes en cas de violation de l’un des droits consacrés par la Convention elle même).

La seconde embûche se rapporte aux blocages dus à la publication de ces textes. En matière de droits humains d’une façon générale, la publication des instruments internationaux suscite l’intérêt de la doctrine et des défenseurs des droits humains en raison de l’hésitation des pouvoirs publics à accomplir une telle opération et à cause du silence de la Constitution sur la question.

Ce qui pourrait se traduire par une méconnaissance de ces textes puisque la pratique révèle que les conventions dûment ratifiées ne font pas toujours l’objet de publication automatique.

Certaines conventions, font certes l’objet de publications immédiates. I1 s’agit notamment des conventions qui se rapportent aux droits politiques des femmes, à la nationalité de la femme mariée et au consentement au mariage, à l’âge du mariage et à l’enregistrement des mariages (19), et de la convention sur les droits de l’enfant (20).

D’autres font l’objet de publications tardives. Ce sont essentiellement les instruments généraux relatifs aux droits humains dont la ratification n’a pas été suivie de publication malgré les appels pressants des ONG nationales et internationales. Ainsi en est-il du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux e culturels qui a été publié 23 ans après sa ratification, du Pacte international relatif aux droits civiques qui a été publié 15 ans après sa ratification et de la convention contre l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes qui a été publie 6 ans après sa ratification.

D’autres, enfin, n’ont jamais fait l’objet de publications. Ce sont celles qui concernent le statut particulier de certaines catégories de personnes telles que les réfugiés, la lutte contre la discrimination dans l’enseignement, le droit humanitaire et la protection des femmes en temps de guerre.

En Tunisie, même si c’est une procédure qui semble ne revêtir qu’un caractère technique, dans la pratique, l’absence de publications constitue une atteinte à l’universalité des droits humains des femmes et un prétexte au juge pour ne pas appliquer les dispositions des conventions internationales et préférer appliquer la législation interne même quand elle est discriminatoire et en contradiction totale avec les normes internationales (21).

Pour cela la publication des instruments internationaux au journal officiel est nécessaire à l’applicabilité des conventions internationales et à leur entrée en vigueur. C’est un moyen privilégie pour les porter à la connaissance de tous les pouvoirs publics constitués, des juges, des citoyennes et citoyens et c’est une voie qui permet aux femmes de jouir des droits universels énoncés dans les normes internationales.

La troisième embûche concerne les freins apportées à la pleine application des conventions internationales par le recours aux réserves. C’est essentiellement par rapport aux conventions relatives aux droits humains des femmes et des filles qui ont été ratifiées à partir des années 80 que la formule des réserves a été utilisée.

Ces réserves sont de différente nature. Certaines concernent le mode de règlement des différends pouvant naître de l’application ou de l’interprétation des conventions. Elles ont été souvent présentées lors des ratifications et insistent sur l’accord des deux parties en cas de conflit (22).

D’autres, et elles sont les plus importantes et les plus nombreuses, portent sur les droits qui ont été consacrées par les conventions, en somme sur l’objet des conventions. Ce seront celles sur lesquelles portera cette étude notamment parce qu’elles concernent la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et la Convention sur les droits de l’enfant.

Ainsi des réserves ont été formulées à l’égard de l’article 16 de la première Convention et de l’article 2 de la seconde Convention. Elles sont relatives à l’octroi aux femmes des mêmes droits et des mêmes responsabilités au cours du mariage et lors de sa dissolution, en tant que parents, quel que soit leur état matrimonial, pour les questions se rapportant à leurs enfants, en matière de tutelle, de curatelle, de garde, d’adoption des enfants ou des institutions similaires, par apport au nom de la famille et la jouissance des mêmes droits à chacun des époux, en matière d’acquisition, de gestion, d’administration des biens, tant à titre gratuit qu’à titre onéreux. Pour toutes ces réserves, le gouvernement tunisien affirme, d’une part, qu’il ne se considère pas lié par les dispositions qui accordent les mêmes droits aux femmes et aux hommes en matière de mariage et vis à vis des enfants, et, d’autre part, que les dispositions relatives au nom de la famille et à l’acquisition des biens par voie successorale ne doivent pas être en contradiction avec les dispositions du code du statut personnel.

Une autre réserve est formulée dans le même sens à l’égard des deux conventions dans leurs dispositions relatives à la nationalité. Vis à vis des articles 9 à 12 de la Convention sur les droits des femmes et de l’article 7 de la Convention sur les droits de l’enfant ; les réserves rappellent les dispositions du code de la nationalité et notamment l’article 6 relatif à l’attribution de la nationalité aux enfants et à la perte de la nationalité.

En plus de ces réserves spécifiques, l’ةtat tunisien a formulé des Déclarations générales et particulières qui complètent les réserves spécifiques et qui ont trait à la nécessité de ne pas adopter, en vertu des dispositions de la convention, des décisions administrative ou législative qui serait susceptible d’aller à l’encontre des dispositions de l’article premier de la Constitution, de ne pas interpréter les dispositions de l’article 15§4 de la Convention relative à la liberté et aux droits des personnes à circuler librement et à choisir leur résidence et leur domicile à l’encontre des dispositions du code de statut personnel.

Toutes les réserves ou déclarations sont, normalement, et du point de vue du droit international, utilisées pour exprimer voire respecter la souveraineté des ةtats, garantir le plus d’adhésion aux instruments internationaux et s’assurer de la jouissance par les personnes de l’intégralité des droits qu’ils consacrent. Elles représentent donc des exceptions admises, acceptées à l’encontre du principe général des ratifications totales et sans réserves.

C’est ce qui explique leur définition et la délimitation des conditions de leur utilisation par la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. En vertu de l’article 2§1(d) de cette Convention, "l’expression réserve s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un ةtat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle on vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet ةtat.

En outre, cette Convention a fixé les conditions et les cas de recours pas aux réserves qui : "ne peuvent être formulées que si elles ne sont pas interdites par le traité, que si le traité ne dispose que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure pas la réserve en question, peuvent être faites ou que les réserves ne soient pas incompatibles avec l’objet et le but de la convention " (23).

Pourtant, et malgré ces restrictions apportées à l’emploi des réserves, tous les ةtats arabes dont la Tunisie ont formulé des réserves, au moment de la ratification ou de l’adhésion à ces Conventions, en entravant, de ce fait, l’application intégrale des conventions, en refusant d’accepter certaines de leurs dispositions. C’est ce qui a abouti à une remise en cause de l’universalité des droits humains des femmes.

Ainsi, et comme on le constate, les entraves à l’universalité des droits humains des femmes freinent réellement la jouissance par les femmes de l’intégralité des droits. Elles semblent avoir un caractère technique mais révèlent plu tôt la prédominance d’un ordre social inégalitaire. L’universalité des droits humains des femmes : une conquête incomplète

Les remises en cause de l’universalité des droits humains des femmes peuvent être constatées à partir des trois phénomènes

* Le phénomène des réserves * Les solutions de rechange au principe de l’égalité entre les sexes * L’apparition de textes relatifs aux droits humains à caractère régional.

La remise en cause de l’universalité des droits humains par le jeu des réserves

La formulation des réserves et déclarations générales et spécifiques, comme nous venons de le présenter, trouve ses justifications dans les raisons ou motifs invoqués par le gouvernement tunisien.

Les déclarations générales, d’abord, ont été prises pour ne pas heurter la constitution tunisienne. La Déclaration générale présentée lors de la ratification de la Convention sur les droits de l’enfant oblige l’ةtat tunisien à ne pas prendre de mesure en contradiction avec la Constitution tunisienne, celle émise lors de la ratification de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes est encore plus claire et rappelle que le gouvernement tunisien ne prendra pas de mesures qui seraient susceptibles d’aller à l’encontre de l’article premier de la Constitution tunisienne. Or, c’est là où le bat blesse car l’article premier de cette Constitution dispose que : " la Tunisie est un ةtat libre, indépendant et souverain. Sa religion est l’Islam, sa langue, l’Arabe, et son régime la République" et c’est par rapport à la religion que le problème des réserves est posé.

Mais dans le droit tunisien, le droit positif est muet quant au recours au droit musulman pour l’interprétation de la loi ou en tant que source de droit, contrairement aux autres constitutions des pays arabes.

Dans ces ةtats, la référence au droit musulman est la règle, soit parce qu’il constitue tout simplement le droit positif, comme en Arabie Saoudite et dans le Sultanat d’Oman, soit parce que de manière explicite ou implicite, le Coran, la Sunna ou la Shari’a musulmane d’une façon générale sont considérés comme des uniques, voire quasi exclusives sources de la loi comme au Yémen, en ةgypte, au Soudan, aux ةmirats arabes unis...où on a même institué un contrôle de l’islamité des lois (24). Dans la Constitution tunisienne, en revanche, on reconnaît et garantit la liberté de culte (25), on ne se réfère à l’islam que dans l’article premier où il est seulement affirmé que la religion de l’ةtat est l’islam et dans l’article 39 relativement aux conditions de candidature du Président de la République qui doit nécessairement être de religion musulmane. Ce qui représente pour certains auteurs comme Y. Ben Achour "le credo du nouvel étatisme en pays d’islam qui ne signifie nullement l’entrée de la religion en politique mais bien sa sortie...et cache voire véhicule, un principe constitutionnel important, celui de l’islamité des gouvernants, condition essentielle dans leur choix (26).

En réalité, se fonder exclusivement sur l’article premier pour affirmer que l’Islam est la référence essentielle en matière juridique et politique et la religion de l’ةtat conduit à une prise de position partiale et exclusive et ouvre la porte à de multiples réticences et interprétations.

Lorsqu’on demande à l’ةtat de ne pas prendre une décision ou une mesure qui irait à l’encontre de la religion musulmane, on crée une grande confusion dans l’esprit du législateur et des pouvoirs politiques. La religion est une affaire de culte qui est laissée à la liberté de choix des personnes qui peuvent manifester leur foi, leur croyance, la pratiquer ou ne pas la pratiquer en toute liberté. La religion lie la personne à ses croyances, à ses convictions et à ses références, à ses traditions et parfois même à son identité.

Pour que la religion soit considérée comme une source de droit, elle doit revêtir les caractéristiques d’une règle de droit, égale pour tous et positivisée. En la matière et notamment par rapport à la religion musulmane, il est important de souligner qu’il n’existe pas une seule lecture, une seule interprétation de la religion, puisque, à travers le monde musulman, les pratiques différent et les interprétations sont multiples.

Grosso modo, il y a 4 grandes écoles d’interprétation de l’Islam. Chacune s’impose d’une manière différente selon les régions, les civilisations et les contextes.

Dans la région maghrébine, c’est l’école Malékite qui est prédominante et qui impose ses règles qui parfois ont été intégrées dans le droit positif de la famille, notamment en Algérie, dans le cadre du Code de la Famille de 1984, au Maroc dans la Moudaouna de 1958 et en Tunisie, dans certains aspects du code de statut Personnel de 1956.

Ainsi, faire prévaloir la religion sur les conventions internationales, c’est multiplier le droit applicable et introduire des discriminations entre les droits du fait des multiples lectures et tendances mais surtout privilégier le droit interne sur le droit international et favoriser son application.

C’est ce qui explique les réserves spéciales formulées à l’égard de certaines dispositions relatives à la famille et qui ne trouvent leur justification que dans la volonté de l’ةtat tunisien, comme des autres ةtats arabes, de continuer à appliquer, malgré la ratification de ces textes et malgré la non acceptation des réserves qui sont incompatibles avec le but et l’objet de la Convention, les dispositions inégalitaires du Code du Statut Personnel.

Comme d’habitude et malgré la ratification des deux conventions, l’autorité des maris reste prédominante et ils détiennent le monopole du pouvoir, en leur qualité de chef de famille. Le nom de la famille reste le leur. Le domicile conjugal est celui du mari. La nationalité des enfants est celle du père sauf s’il consent à ce que sa femme donne sa nationalité à ses enfants. La responsabilité des enfants incombe au premier lieu au père et la femme ne peut exercer que des prérogatives de tutelle à leur encontre. Elle ne peut devenir tutrice à part entière qu’en cas de carence ou de décès du père.

La mère célibataire, quant à elle, continue à être juridiquement ignorée en même temps que son enfant dit " naturel " car né en dehors du mariage.

Enfin,les femmes ne peuvent bénéficier de l’égalité successorale, au nom d’une règle religieuse introduite dans le Code de Statut Personnel qui ne reconnaît aux femmes que la moitié de la part des hommes.

Ainsi, les réserves formulées discriminent entre les hommes et les femmes et entre les droits qui sont reconnus dans la Convention. Elles s’appuient sur le droit musulman dans sa diversité pour limiter les droits des femmes dans la famille, opérant ainsi une distinction entre la famille, lieu de prédilection de l’Islam, et les autres espaces privés et publics où la mention de la religion est souvent absente.

Elles se fondent, donc, sur la religion pour ne reconnaître que des segments de droits et refuser toute promotion des

droits des femmes dans la famille, où le patriarcat trouve sa meilleure consécration. C’est donc pour maintenir la prédominance du patriarcat que les ةtats dont la Tunisie ont recours aux textes religieux empreints de sacralité.

Mais surtout, ces réserves portent atteinte à l’unité et à l’intégralité des droits et perpétuent un ordre inégalitaire dans un système juridique qui tend à la réalisation de l’égalité et à l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes. De ce fait, elles dénaturent la raison d’être des ratifications, s’opposent tant à leur but qu’à leur objet et restreignent le champ d’application de l’universalité des droits humains des femmes.

C’est pour ces raisons qu’il convient de souscrire au mouvement international des ONG qui demandent la levée des réserves et appellent à la ratification des instruments internationaux relatifs aux droits humains. Les solutions de rechange ou de substitution au principe de l’égalité entre les sexes

Depuis la tenue des grandes conférences internationales relatives aux droits humains et notamment depuis la Conférence du Caire de 1994 sur la population et le développement, les ةtats arabo-musulmans dont la Tunisie, se sont alliés pour remettre en cause le principe de l’égalité entre les sexes et lui rechercher des solutions de rechange. Parmi ces solutions, un accord semble se réaliser entre eux pour le principe de l’équité entre les sexes. Cet accord semble avoir gagné droit de cité lors de la quatrième Conférence mondiale sur les femmes tenue à Beijing en 1995.

L’équité est certainement un idéal de justice. Pour certains c’est même un sentiment sûr et spontané du juste et de l’injuste, du fait surtout qu’il se manifeste par l’appréciation de cas concrets et particuliers. Elle désigne l’application des principes de justice à un cas déterminé, compte tenu des éléments de l’espèce et abstraction faite des exigences purement techniques du droit positif (27)...

ةquité n’est pas forcement synonyme d’égalité. Elle se base sur des considérations non juridiques et peut conduire à un traitement inégal, différencié et à une inégalité compensatrice.

L’égalité est avant tout formelle et juridique. Elle est réglementée et définie ou mesurée par le législateur selon des critères concrets où les différences sont considérées comme appartenant à deux ordres distincts et comme étant fondement d’une action œuvrant à la réalisation de l’égalité et à l’installation d’un droit universel qui ne discrimine pas sur la base du sexe (28) .

Mais si la justice est réalisée par l’équité, elle n’en demeure pas moins relative parce que le sentiment du juste est toujours lié aux valeurs du groupe, à ses spécificités culturelles et civilisationnelles. Ainsi dans les pays arabo-musulmans, les femmes ne sont pas dans une situation d’égalité mais elles sont au vu de l’ordre juridique dominant dans une situation équitable.

C’est ce qui ressort d’ailleurs de l’attitude de l’Iran lors de l’approbation du programme d’action de la Conférence de Beijing en vertu de laquelle : "le concept d’égalité, signifie que, si les femmes sont égales aux hommes pour ce qui est des droits fondamentaux et de la dignité, leurs rôles et leurs responsabilités sont néanmoins différents, ce qui met en évidence la nécessité d’un système de droit équitable dans lequel les priorités et les besoins particuliers des femmes sont pris en considération... " (29).

Ainsi, l’équité va requérir une divergence nécessaire et un pouvoir exorbitant, discrétionnaire accordés aux décideurs et aux juges, mais elle va surtout servir de frein à l’évolution du principe d’égalité, malgré sa reconnaissance et sa consécration dans les instruments internationaux et va bouleverser leurs fondements en portant atteinte à l’indivisibilité, à l’intangibilité et à l’inaliénabilité des droits qu’ils consacrent. ةtant entendu que si, du fait de l’égalité entre les sexes, les femmes vont jouir de l’intégralité des droits humains, du fait de l’équité, elles ne vont bénéficier que de ceux segments de droit, qui seront reconnus, tolérés et admis par les us et coutumes, en somme, de ceux qui sont conformes aux spécificités culturelles.

Ainsi l’équité paraît aller au delà du droit, voire contre les droits des femmes. Elle se place sur le terrain glissant des spécificités culturelles et religieuses au détriment de l’universalité des droits humains et de l’égalité entre les sexes, reconnus par le droit dans son ensemble.

On ne peut donc suivre l’attitude des ةtats et substituer l’équité à l’égalité entre les sexes qui devrait continuer à servir de fondement et d’idéal à toute promotion des droits humains des femmes car en réalité, "même si l’équité semble faire appel aux sentiments les plus nobles de l’homme, il faut pourtant être prudent avant de lui reconnaître la préséance sur la règle de droit. Y avoir recours sans raison grave reviendrait à détruire le droit lui même. Ce serait abandonner les citoyens à l’arbitraire du pouvoir ou des juges " (30) et pour les femmes ce serait renoncer aux droits des femmes les plus élémentaires et violer l’égalité entre les sexes. L’apparition des textes relatifs aux droits humains à vocation régionale

De plus en plus et pour faire prévaloir le spécifique sur l’universel, on recours à l’élaboration de conventions internationales à caractère régional à l’échelle du monde arabe et africain.

La dynamique de la régionalisation des textes pourrait s’inscrire dans un mouvement de contractualisation des relations internationales, pour le maintien de la paix et de la sécurité mondiale à condition de s’assurer de "la compatibilité des accords avec les buts et les principes de l’Organisation des Nations Unies. C’est ce qui suppose qu’en matière des droits humains, les instruments régionaux doivent être conformes aux normes et conventions internationales qui ont organisé, reconnu et garanti les droits de la personne" (31).

Ainsi en est-il de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples qui a été adoptée par l’Organisation de l’Unité africaine en 1981.

Cette Charte vise, a priori, à réaliser un équilibre entre l’universalité des droits humains et les exigences régionales puisque tout en affirmant son attachement aux libertés et aux droits de l’homme et des peuples tels qu’ils sont consacrés par les instruments internationaux adoptés par l’Organisation des Nations Unies, la Charte recourt aux vertus des traditions historiques et des valeurs de la civilisation africaine qui doivent inspirer et caractériser la réflexion sur la conception des droits de l’homme et des peuples.

Ainsi, la Charte fait référence aux valeurs universelles en appelant à sa rescousse les traditions civilisationnelles africaines pour insister sur l’importance attachée en Afrique aux droits humains et aux libertés mais aussi pour faire prévaloir les valeurs africaines qui sont parfois discriminatoires. C’est ce qui se passe quant aux droits humains des femmes.

La Charte n’évoque les droits des femmes que sous l’angle des devoirs qui incombent à l’ةtat de "veiller à l’élimination de toute discrimination contre les femmes et d’assurer la protection de leurs droits et de ceux des enfants" (32).

N’étant pas définis dans cet article, les droits des femmes sont ceux qui lui sont reconnus dans la famille à titre exclusif puisque dans aucun autre domaine, il n’est fait référence à ces droits et que, en vertu de la Charte elle même, la famille trouve son fondement dans les spécificités africaines et dans la prévalence des valeurs traditionnelles. C’est ce qui découle de l’article 18 qui confie à l’ةtat "l’obligation d’assister la famille dans sa mission de gardienne de la morale (33) et des valeurs traditionnelles reconnues par la communauté".

D’une manière générale, la Charte Africaine comporte des aspects très restrictifs des droits des femmes et reste en deçà des conventions internationales en consacrant les droits des femmes seulement dans la famille, en ne définissant pas les discriminations subies par les femmes, en ne prévoyant pas des mécanismes de protection et de garantie de ces droits. Mais en même temps, elle reste imprégnée des idées de protection de la femme, de la famille, de la morale, des valeurs traditionnelles de la communauté dont la conjugaison aboutit à la prévalence des valeurs de domination des femmes par les hommes et conduit à la soumission des femmes à des pratiques bien particulières qui sont à la limite de l’acceptable car préjudiciables à la santé .

C’est le cas des mutilations sexuelles telles que l’excision ou l’infibulation que l’on continue à pratiquer au nom des traditions.

Au niveau arabe, les textes ne sont pas meilleurs puisque les deux textes qui se rapportent au domaine des droits humains pêchent par la prédominance des valeurs spécifiques sur l’universalité des droits humains (34).

Tout en se référant aux valeurs universelles et aux principes énoncés par les instruments internationaux relatifs aux droits humains dont le principe de non discrimination entre les sexes, ces textes ne font référence aux droits des femmes que par rapport à la maternité et à la protection que l’ةtat doit accorder à la famille, à l’enfance et à la vieillesse.

Un autre texte non moins important mérite d’être mentionné à cause de sa contradiction totale avec l’universalité des droits humains des femmes et de la référence qu’il fait aux droits positifs arabes inégalitaires tels que le code de la famille marocaine. Ce texte méconnaît les droits des femmes dans tous les domaines, à l’exception de la famille où il reprend les dispositions juridiques internes et confirme l’inégalité dans le mariage, la polygamie, la répudiation et l’inégalité successorale.

Tout cela sans oublier la Déclaration Islamique universelle des droits de l’homme qui a vu le jour en 1990, sous les auspices de l’Organisation de la Conférence islamique et qui a été rédigée sur la base de références religieuses. Ce texte constitue une démonstration réelle de l’utilisation de la spécificité à l’encontre de l’universalité des droits humains et du principe universel de l’égalité entre les sexes et apparaît comme une épée de Damoclès suspendue sur les femmes vivant dans les pays musulmans. En effet, le libre choix du mariage, le consentement au mariage, la monogamie, l’égalité successorale, l’adoption, le divorce demandé par les femmes, le statut de la mère célibataire sont totalement ignorés dans ce texte qui ne fait référence aux femmes que par rapport à leur statut de mères, d’épouses...

Tous ces textes pêchent par le compromis impossible, voire le déséquilibre, entre l’universalité et la spécificité.

Alors que la spécificité doit être considérée comme une source d’enrichissement des droits universels des femmes, dans ces cas, elle est utilisée en tant qu’instrument de restriction, de réduction et de régression des droits des femmes pour consolider le patriarcat et l’asseoir sur des textes religieux qui l’imprègnent de religiosité ou de sacralité et qu’il est difficile de remettre en question. C’est la raison pour laquelle beaucoup de militantes et de militants dénoncent le recours à la religion pour l’aliénation des droits des femmes et appellent à la sécularisation du droit pour que règnent l’égalité, la justice et la démocratie. Notes

*. Paper presented at the Round Table on "Liberalism, republicanism - Women’s rights, the issue of the Islamic veil", November 21, 2001, University of Ferrara, Department of Legal Science. Hafidha Chekir teaches public law in the Faculty of Law and Political Science of the University of Tunis. She is the author of Le statut des femmes entre les textes et les résistances. Le cas de la Tunisie, Chama, Tunis, 2000.

1. Par.1-1 de la Déclaration et du programme d’action de Vienne adoptés à la clôture de la Conférence Mondiale des droits de l’homme, le 25 juin 1993. ONU, A/conf./157/23.

2. Par. 9 du programme d’action de Beijing. Doc./A/Conf. 177/20.

3. Sonya Dayan-Herzburn, Les femmes : un enjeu politique. Paradoxes du féminin en islam, in " Revue Intersignes ", n؛ 2, 1991, p. 143

4. La Constitution n’a été promulguée qu’en juin 1959, 3 ans après la promulgation du code de statut personnel.

5. Voir arrêt du tribunal administratif. Ligue tunisienne des droits de l’homme contre ministre de l’intérieur.

6. C’est là le contenu de l’article 33 de la constitution.

7. Conformément aux dispositions de l’article 32 de la Constitution tel qu’il a été révisé en 1997.

8. Loi n؛ 68-30 du 29 novembre 1968, Journal Officiel de la République Tunisienne (JORT), p.1260.

9. Arrêté du 30 avril 1942, JORT, p.608 et Code Pénal tunisien, article 231.

10. Loi n؛ 67-41 du 21 novembre 1967, JORT, p.1441.

11. Loi n؛ 85-68 du 12 juillet 1985, JORT, p.919.

12. Conférence connue sous le nom de Beijing +5.

13. Loi 11؛ 69-40 du 26 juillet 1969, JORT, p. 908.

14. Loi 11؛ 68-21 du 20 juillet 1969, JORT, p. 743.

15. Loi 11؛ 59-94 du 20 août 1959, JORT, p. 886.

16. Loi 11؛ 64-30 du 2 juillet 1964, JORT, p. 816.

17. Loi 11؛ 65-44 du 17-21 décembre 1965, JORT, p. 1665.

18. Ratifiée par la loi française du 30 mars 1933. Succession de la Tunisie le 12 juin 1959.

19. Toutes ces Conventions ont été publiées le même jour en vertu du même décret no. 68-114, JORT, p. 476-477 et 479.

20. Convention publiée par le décret 11؛91-1 865, JORT, p. 1946.

21. S. Hamzaoui, Les conventions internationales comme fiction nécessaire, Tunis, 1993 Article inédit préparé pour le compte du collectif Maghreb-égalité. N. Boubhib, Le juge et les conventions internationales, Conférence présentée lors d’une réunion de l’Union des Avocats Arabes, Tunis, 1992.

22. C’est par exemple l’objet de la réserve apportée à l’article 29 § 1 de la Convention internationale sur l’élimination de tous les formes de discrimination à l’égard des femmes.

23. Article 19(a),(b),(I) de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

24. Essentiellement en ةgypte. Voir B. Dupret, La Shari’a comme référent législatif du droit positif à l’anthropologie du droit, RIEJ, 1995, p. 99.

25. Dans l’article 5 de la Constitution.

26. Y. Ben Achour, Normes, foi et loi, Tunis, CERES production, 1993, p. 259.

27. A. Lalande. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 9è édition, 1962, p.295

28. Ch .Delphy, ةgalité, équivalence et équité :1a position de l’ةtat français au regard du droit international. Nouvelles questions féministes, vol. 1, n. 6, 1995, p.5

29. Voir à ce propos le rapport de la Conférence de Beijing. p. 195.

30. A. Tunc, Encyclopédie Universalis, p. 60, 1-602.

31. Déclaration et plate-forme de la Conférence de Vienne. § 37 précité.

32. Conformément aux dispositions de l’article 18 al. 3 de la Charte.

33. Voir l’article 18 al. 2 de la Charte.

34. Deux textes existent à l’échelle arabe. I1 s’agit d’un projet officiel adopté pat le Conseil de la Ligue des ةtats arabes en 1994. Le second texte officieux a été préparé par un groupe d’experts indépendants réunis autour du professeur Cherif Bessioni, en 1986, à Syracuse (Italie) à l’Institut supérieur international des sciences criminelles.